Stan faktyczny
P. wszczęło postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, wchodzące w zakres stosowania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26.2.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.Urz. UE L z 2014 r. Nr 94, s. 65). W wyniku tego postępowania jeden z oferentów, któremu nie udzielono zamówienia, wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO), żądając w szczególności uchylenia decyzji o udzieleniu zamówienia oraz ujawnienia pewnych informacji dotyczących ofert przekazanych przez innych uczestników postępowania.
We wniosku prejudycjalnym KIO zwróciła się z pytaniami dotyczącymi zakresu tajemnicy przedsiębiorstwa, czy szerzej ujmując, reguły poufności informacji przedstawianych przez oferentów wraz z ich ofertami w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w kontekście wykładni odpowiednich przepisów dyrektywy 2014/24/UE, w szczególności w świetle zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności.
Stanowisko TSUE
W niniejszej sprawie wniosek o udzielenie dostępu do informacji rozpatrzono na podstawie ustawy z 29.1.2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843; dalej: ZamPublU). Zgodnie z art. 8 ZamPublU na wniosek oferentów będących w posiadaniu tajemnic przedsiębiorstwa zachowuje się poufność tych tajemnic, natomiast wszelkie inne informacje przekazane instytucji zamawiającej przez oferentów muszą, stosownie do art. 96 ZamPublU, zostać upublicznione w załączniku do protokołu sporządzonego przez ten podmiot.
Trybunał stwierdził, iż pojęcie „tajemnicy przedsiębiorstwa”, zdefiniowane w art. 11 ust. 2 ustawy z 16.4.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), odpowiada co do istoty definicji zawartej w art. 2 pkt. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z 8.6.2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem (Dz.Urz. UE L z 2016 r. Nr 157, s. 1).
W ocenie TSUE polska praktyka polegającej na tym, iż instytucje zamawiające każdorazowo uwzględniają wnioski oferentów o uznanie za tajemnicę przedsiębiorstwa wszystkich informacji, o których nieujawnienie konkurującym z nimi oferentom wnioskują ci pierwsi – przy założeniu, iż rzeczywiście ją przyjęto, czego zweryfikowanie nie należy do Trybunału – może naruszać nie tylko równowagę między zasadą przejrzystości (art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE), a ochroną poufności (art. 21 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE), ale także wymogi skutecznej ochrony sądowej i ogólną zasadę dobrej administracji, z której wynika obowiązek uzasadnienia. Ponadto w celu zapewnienia poszanowania ogólnej zasady dobrej administracji i pogodzenia ochrony poufności z wymogami skutecznej ochrony sądowej instytucja zamawiająca powinna nie tylko uzasadnić decyzję o uznaniu niektórych danych za poufne, ale także powinna przekazać w neutralnej formie i w zakresie, w jakim takie przekazanie pozwala na zachowanie poufnego charakteru określonych elementów tych danych, w odniesieniu do których ochrona jest uzasadniona, zasadniczą treść tych danych odrzuconemu oferentowi, który ich żąda. Dotyczy to w szczególności treści danych dotyczących tych elementów decyzji i wybranej oferty, które mają kluczowe znaczenie. Instytucja zamawiająca może zatem w szczególności – o ile prawo krajowe, któremu podlega, nie stoi temu na przeszkodzie – przekazać w formie streszczenia niektóre elementy zgłoszenia lub oferty oraz ich charakterystykę techniczną w sposób uniemożliwiający identyfikację informacji poufnych. Ponadto przy założeniu, iż informacje niemające poufnego charakteru będą odpowiednie do zapewnienia poszanowania przysługującego odrzuconemu oferentowi prawa do skutecznego środka prawnego, instytucja zamawiająca będzie mogła zwrócić się do wykonawcy, którego oferta została wybrana, o dostarczenie jej jawnej wersji dokumentów zawierających informacje poufne.
Trybunał orzekł, iż art. 18 ust. 1 i art. 21 ust. 1 w zw. z art. 50 ust. 4 i art. 55 ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie polskim przepisom w dziedzinie udzielania zamówień publicznych, które wymagają, aby – z jedynym wyjątkiem tajemnic przedsiębiorstwa – informacje przekazywane przez oferentów instytucjom zamawiającym były w całości publikowane lub podawane do wiadomości pozostałych oferentów, a także praktyce instytucji zamawiających polegającej na każdorazowym uwzględnianiu wniosków o zachowanie poufności ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zakres dostępu do informacji
Trybunał analizował przypadek dotyczący decyzji instytucji zamawiającej, co do odmowy oferentowi, którego dopuszczalna oferta została odrzucona, dostępu do przedstawionych przez pozostałych oferentów informacji odnoszących się do ich stosownego doświadczenia i związanych z nim referencji, do tożsamości i kwalifikacji zawodowych osób proponowanych do wykonania zamówienia lub podwykonawców, oraz do koncepcji projektów, które mają zostać zrealizowane w ramach zamówienia, i sposobu jego realizacji. W ocenie TSUE art. 18 ust. 1, art. 21 ust. 1 i art. 55 dyrektywy 2014/24/UE należy interpretować w ten sposób, iż instytucja zamawiająca musi ocenić, czy te informacje mają wartość handlową, która nie ogranicza się do danego zamówienia publicznego, gdyż ich ujawnienie mogłoby zaszkodzić uzasadnionym interesom handlowym lub uczciwej konkurencji. Instytucja zamawiająca może ponadto odmówić udzielenia dostępu do tych informacji, o ile – choćby gdy nie mają one takiej wartości handlowej – ich ujawnienie mogłoby utrudnić egzekwowanie prawa lub byłoby sprzeczne z interesem publicznym. Zdaniem TSUE instytucja zamawiająca musi, w przypadku odmowy pełnego dostępu do informacji, udzielić temu oferentowi dostępu do zasadniczej treści tych informacji, tak aby zapewnić poszanowanie prawa do skutecznego środka prawnego.
Kryteria udzielenia zamówienia
Trybunał podkreślił, iż ważne jest, aby kryteria udzielenia zamówienia nie przyznawały instytucji zamawiającej nieograniczonej swobody wyboru (wyrok TSUE z 20.9.2018 r., Montte, C-546/16, Legalis, pkt 31). Z art. 67 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE wynika, iż do tych kryteriów muszą być dołączone specyfikacje, które umożliwiają skuteczną weryfikację informacji przedstawianych przez oferentów, tak aby ocenić, na ile oferty spełniają owe kryteria. o ile zatem, tak jak w rozstrzyganej sprawie, instytucja zamawiająca ustala kryteria udzielenia zamówienia, mające na celu ocenę jakości ofert, nie mogą one ograniczać się do odesłania do koncepcji projektów, które mają zostać zrealizowane w ramach danego zamówienia, lub do sposobu realizacji tego zamówienia, opisanego przez oferenta. Muszą być do nich dołączone specyfikacje, które umożliwiają wystarczająco konkretną ocenę porównawczą oferowanego poziomu wykonania.
Trybunał orzekł, iż art. 18 ust. 1 w zw. z art. 67 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE należy interpretować w ten sposób, iż nie stoi on na przeszkodzie uwzględnieniu wśród kryteriów udzielenia zamówienia „koncepcji opracowania” projektów, które mają zostać zrealizowane w ramach danego zamówienia publicznego, oraz „opisu sposobu realizacji” tego zamówienia, o ile do kryteriów tych dołączone są specyfikacje, które umożliwiają instytucji zamawiającej dokonanie konkretnej i obiektywnej oceny złożonych ofert.
W ocenie KIO polskie instytucje zamawiające każdorazowo uwzględniają wnioski oferentów o zachowanie poufności zawartych w ofertach informacji, które są najważniejsze w świetle kryteriów udzielenia zamówienia, wybranych przez instytucję zamawiającą. Zatem zdaniem KIO żaden oferent nie jest w stanie wyrobić sobie opinii na temat jakości ofert konkurentów, a tym samym żaden oferent nie mógłby się dowiedzieć, czy udzielenie zamówienia oparto na porównaniu obiektywnym, czy też arbitralnym. Co do zasady Trybunał nie weryfikuje okoliczności przedstawianych we wniosku prejudycjalnym. Zatem stanowisko TSUE, zresztą bardzo obszerne, oparte jest na treści tego wniosku.
Trybunał uznał, iż informacji zawartych w ofertach, które są istotne dla oceny tych ofert i udzielenia zamówienia na podstawie kryteriów określonych w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie można każdorazowo i w całości uznawać za poufne. W ocenie TSUE opisana powyżej polska praktyka może naruszać nie tylko równowagę między zasadą przejrzystości a ochroną poufności, ale także wymogi skutecznej ochrony sądowej oraz ogólną zasadę dobrej administracji.
W uzasadnieniu niniejszego wyroku Trybunał odniósł się do poszczególnych aspektów informacji, które mogą być udostępnione oferentom, których oferta została odrzucona, w tym dotyczących osób fizycznych i prawnych, będącymi podwykonawcami przy realizacji zamówienia.
Z niniejszego wyroku wynika także, iż zakres ochrony poufności przewidziany w dyrektywie 2014/24/UE jest szerszy niż zakres ochrony rozciągający się wyłącznie na tajemnice przedsiębiorstwa – por. art. 11 ust. 2 ustawy z 16.4.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233).
W uzasadnieniu prezentowanego wyroku TSUE szczegółowo wyjaśnił również, jakie obowiązki ciążą na sądzie krajowym, który rozpatruje odwołanie dotyczące postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.
